De aard van een aan te besteden opdracht dient in ogenschouw te worden genomen bij de beoordeling van de verlangde referentiewerken
Geschiktheidseisen en selectiecriteria die een aanbestedende dienst hanteert, moeten voldoen aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Eén van deze beginselen, het non-discriminatiebeginsel, brengt met zich dat geschiktheidseisen en selectiecriteria niet disproportioneel mogen zijn. Dit betekent dat de geschiktheidseis in redelijke verhouding tot de aard en de omvang van de opdracht dient te staan. Dit geldt niet alleen voor de hoogte van bedragen bij bijvoorbeeld een gevraagde omzeteis, maar ook en zeker voor de aard van de over te leggen referentiewerken.
Indien een aanbestedende dienst een proportionele geschiktheidseis heeft geformuleerd dient zij deze ook daadwerkelijk toe te passen. Inschrijvers op een aanbestedingsprocedure dienen er van uit te kunnen gaan dat een aanbestedende dienst een door haar geformuleerde eis daadwerkelijk en rechtlijnig hanteert zodat de inschrijvers bij het verstrekken van de informatie op de door de aanbestedende dienst geformuleerde eis kunnen anticiperen.
Een inschrijver die met een aanbestedende dienst wordt geconfronteerd die een disproportionele selectie-eis formuleert danwel deze niet rechtlijnig toepast, kan hiertegen bezwaar maken en een gerechtelijke procedure starten.
De Rechtbank in Maastricht heeft in een dergelijke zaak op 30 oktober 2008 in kort geding bepaald dat de aard van de aan te besteden opdracht in ogenschouw moet worden genomen bij de beoordeling van de verlangde referentiewerken.
De inschrijver in dit geding werd bijgestaan door de specialisten in aanbestedingsrecht van Rompelberg & Ruiter Advocaten.
In deze zaak organiseerde de gemeente een openbare aanbestedingsprocedure waarop het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing werd verklaard. Het gunningscriterium in deze procedure was de laagste prijs. De gemeente maakte vervolgens haar voorgenomen gunning kenbaar. Een van de inschrijvers kon zich hiermee niet verenigen en spande een procedure in kort geding aan.
De kernvraag in die procedure was of de door de inschrijver met de laagste prijs opgegeven referentiewerken voldoen aan de terzake in het bestek gestelde eisen. De gemeente koos er voor de referentie-eis zodanig te formuleren dat de over te leggen referentiewerken dienden te voldoen aan “renovatie en/of uitbreiding van een utiliteitsgebouw”. De laagste inschrijver overlegde vervolgens referentiewerken die betrekking hadden op utiliteitsbouwwerken. Door eiseres is betoogd dat utiliteitsbouwwerken een ruimer aantal werken omvat dan de door de gemeente in deze procedure uitdrukkelijk gevraagde referentiewerken betreffende een “utiliteitsgebouw”. De door de laagste inschrijver overgelegde referentiewerken voldeden met andere woorden niet aan de gevraagde referentie-eis, aldus eiseres. Volgens eiseres was hiermee niet voldaan aan het in het bestek gevraagde zodat de inschrijving van de de inschrijver met de laagste prijs ongeldig diende te worden verklaard op grond van artikel 2.25.1 ARW 2005 en waardoor deze inschrijver van verdere mededinging diende te worden uitgesloten.
De Voorzieningenrechter volgde eiseres in haar stellingen. De Voorzieningenrechter overwoog dat gezien de aard van de opdracht, welke renovatie en uitbreiding van een schoolgebouw betreft, de door de laagste inschrijver overgelegde referentiewerken niet konden worden meegewogen. De door de laagste inschrijver overgelegde referentiewerken omvatte immers utiliteitsbouwwerken en geen utiliteitsgebouwen. De inschrijving van de laagste inschrijver is derhalve ongeldig en dient buiten beschouwing te worden gelaten, althans moet worden geacht niet te zijn gedaan en maakt verder geen deel uit van de aanbestedingsprocedure. De Voorzieningenrechter verbood de gemeente om haar voorgenomen gunning uit te voeren op straffe van een dwangsom.